所谓「法律制度创新」,就我个人理解,是在我国法系背景下,融入新的制度元素。我国是否属于大陆法系颇有争议,但断然不是英美法系,应无异议,因此,在我国法律背景下探求是否有英美法系的因素,可能符合题目中的「创新」。
1、动产抵押权
如果把时间拉得长远一些,自担保法规定而由物权法肯定的动产抵押,应是借鉴《美国统一商法典》而来。抵押权为非占有担保物权,而动产物权以占有为公示要件,二者显然有所冲突,因此以德国为代表的传统民法法系仅规定不动产抵押权,而排斥动产抵押权存在余地。但动产作为现代重要资产,因其具有交易价值及可让与性而能成为担保物权客体,且为了满足动产所有权人对资产可使用收益,比较法上台湾地区也于 1963 年制定「动产担保交易法」将部分动产列入抵押权客体,据此,我国大陆地区也将动产抵押权规定于担保物权内,也顺理成章。
但动产抵押权并非以占有为权利存在的公示,而是协同抵押合同成立而设立,又依据物权法 188 条后段的反面解释,似乎经过抵押登记即可对抗一切人。此时登记虽然不至于成为动产抵押权存续的公示要件,但基于登记仍然可对于第三人产生物权效力。逻辑上固然可以自洽,但实务中,如超市将存货设立抵押登记,消费者若未查阅工商登记簿则购买的,纵然主观上属于善意,依据物权法第 188 条及 191 条第 2 款,可能仍然无法取得存货所有权。这一结论和通常交易实践悖离太远,一方面融资物范围扩张,对于活络经济大有助益,另一方面如何在即有法律背景下作出更契合交易现实的决策,也有思考余地。
2、物权法定的松动
如果把空间拉得更远,将台湾地区纳入「中国」的语境下,那么可以看到对岸物权「立法」的实践,某种意义上可能提供我们制度检讨的镜鉴。比如「台湾地区民法」第 826 条之 1 第 1 款规定「不动产共有人间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依第八百二十条第一项规定所为之决定,于登记后,对于应有部分之受让人或取得物权之人,具有效力」,即为自由创设物权内容提供制度土壤,而进一步软化物权法定的制度刚性。比如,两岸均未将居住权等人役权定为物权,因此若当事人双方就房屋居住问题进行约定,仅仅具有债权相对效力,而不能对抗第三人(抛开买卖不破租赁不谈)。但依循此规定,如当事人双方意欲创设可以对抗一切人的居住物权,则可先将居住人以让与房屋份额的方式纳入共有法律关系,并将居住权义(如居住范围、期限、排他等)的约定登记,此时原本仅具有债权性质的居住权即因登记而具有物权效力。经此规定,围绕不动产所开展的债权,均可通过「共有 - 登记」的模式而被赋予对抗第三人的效力,物权法定在不动产领域理论上已经成为具文。
3、侵权法 89 条规定
我国侵权责任法第 7 条及第 24 条设立了无过错责任(也有人认为是公平责任),不问加害人主观上是否过错,均应就法律规定的损害承担赔偿责任或分担损失,就因应风险社会的来临而言,符合立法潮流,也谈不上制度创新。之所以规定无过错责任,原因之一大致是承担责任者多为企业财团,可以通过保险或价格机制向社会分散损失,因此无论加害人的主观过错,要求其承担责任与正义原则并不冲突。
但问题在于,侵权法第 89 条规定:
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
其中,对高空抛物行为造成损害的,基于公平理念,认为在无法找到侵权人的情形下,由可能加害的建筑物使用人补偿,即使不问采取责任推定的立法技术是否妥当,显然是以危险共担的立法思想作为基础。但问题在于,其他建筑物使用人无从通过价格或责任保险机制向社会移转此项侵权风险,要求可能加害的建筑物使用人一体连带承担补偿义务,在其他立法例上鲜有先例,是否妥当,还需研议。
除了上述零星规则,较为典型的还有信托制度的引入,直接对一物一权原则构成挑战,如何从解释论的角度安置该等制度,需要立法、司法、学界共同因应。